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A maior parte das pessoas interessa-se pela aplicação da justiça, mas acha que não é preciso ter nenhuma teoria especial sobre o assunto. Afinal de contas há leis e quem as aplique; quem zele pela sua aplicação; e sítios especiais onde aqueles a quem se aplicam podem ficar, às vezes durante muitos anos. Havendo quem trate do caso, não parece útil que mais alguém tenha de ter ideias sobre o problema. Os juristas e os civis sentem impaciência sempre que se fala de ideias sobre a justiça.

Alguns de nós não-juristas interessam-se todavia por essas ideias; interessam-se por uma teoria da justiça. Se para melhorar a nossa reputação se pudesse sugerir leituras a juristas e a civis, não seria de lhes recomendar nem direito, nem filosofia nem romances (e não decerto ciências sociais), mas uma passagem do livro do Êxodo e uma passagem do Evangelho de São Mateus. São duas passagens muito conhecidas. O autor do Êxodo declara: “olho por olho, dente por dente” (Ex. 21:22); e o Santo descreve Jesus a recomendar “não julgueis para que não sejais julgados” (Mt 7:1).

É natural imaginar que estas passagens se opõem, ou que pelo menos não têm nada a ver uma com a outra. Para clarificar a sua relação precisamos de uma boa ideia de justiça; e é para isso que serve uma teoria da justiça. Uma teoria da justiça tem de explicar ao mesmo tempo o papel da retribuição (“olho por olho”) e da reticência (“não julgueis”), na sua relação com a justiça; e também porque nenhuma destas dimensões pode completamente ser eliminada.

Apesar de alguns encontrarem conforto nas injunções do autor do Êxodo, a ideia de São Mateus parece mais calhada às inclinações penais genéricas. É usada para explicar que não é preciso ter opiniões sobre aquilo que os outros fazem, desde que haja quem lhes faça aquilo sobre que não conseguimos ter opinião; e também como ameaça difusa sobre quem tem opiniões sobre as acções alheias, embora não se perceba muito bem por que meios, ou exactamente por que razão. Não é de excluir que os que condenam o facto de julgarmos os outros temam um pouco a possibilidade de virem a ser julgados.

Muitos dos que concordam com as ideias que atribuem a São Mateus deploram a energia do autor do livro do Êxodo, a quem acusam (caso seja esse ainda o verbo) de defender uma teoria penal baseada na vingança. A diferença entre as duas passagens é explicada por eles através de uma ideia peculiar sobre a relação entre o livro do

Êxodo e o primeiro Evangelho. Aquele seria uma versão obsoleta deste: como uma ponte de pedra, ou um relógio de bolso. São Mateus teria explicado porque não precisamos já do livro do Êxodo. No caso da justiça aquela ideia peculiar é um erro.

De facto, num certo sentido não existe progresso na justiça, nem descobertas na história daquilo que é justo: o que é justo tem decerto a ver com o que fazemos, mas é independente do que fazemos em cada momento. A justiça no tempo do Êxodo não é uma versão obsoleta da justiça no nosso tempo.

O autor de “Olho por olho” tinha argumentado que qualquer olho substitui adequadamente outro olho qualquer, pelo menos para efeitos penais. O Jesus de São

Mateus citou essa recomendação verbatim e exprimiu reservas a seu respeito. Irá porém perguntar também, mas menos famosamente, “por que reparas tu no argueiro que está no olho do teu irmão, e não vês a trave que está no teu olho?” (Mt 7:3). A pergunta sugere que os nossos olhos, agora para efeitos epistémicos, se equivalem: terão os seus argueiros, e até as suas traves. Dela segue-se a possibilidade de o olho do juiz poder não ser menos obstruído que o do criminoso: quem recomenda olho por olho pode não estar a ver bem as coisas.

Ao autor do livro do Êxodo atribui-se todavia a invenção da ideia de retribuição proporcional; e esta ideia é com razão celebrada como um avanço na história das ideias. No entanto o mesmo autor também defende que a proporcionalidade se tem de basear na reticência: “olho por olho” quer no fundo dizer apenas um olho, e nunca mais que um olho. Apesar de argumentar quase sempre a favor das vantagens de uma justiça não-retributiva, São Mateus, logo a seguir à passagem que nos ocupa, irá defender uma ideia que faz lembrar a do autor do Êxodo: “com o juízo com que julgardes sereis julgados, e com a medida com que tiverdes medido vos hão de medir a vós.” Está provavelmente a acrescentar à lista do Êxodo (“Olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, / Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe”) a expressão “juízo por juízo.”

Com efeito, para São Mateus o juízo não parece ser o que realmente importa a uma teoria da justiça. A justiça não consiste na aplicação da justiça, mas antes na reticência em relação à ideia de aplicação. A sua noção de proporcionalidade consiste nisso: como todos os juízos emitidos por agentes de justiça ou civis se equivalem, a justiça não pode consistir na mera emissão de juízos ou na mera aplicação desses juízos.

Tenta assim acomodar um elemento de retribuição com um elemento de reticência; vê na justiça ao mesmo tempo um elemento de simetria proporcional e um elemento de reserva; recomenda o uso moderado de um critério de proporcionalidade: nem juízos a mais, nem olhos a menos.

Sobre a ideia de uso moderado existem porém grandes confusões. É costume dizer que um sistema penal, ou a aplicação de uma sentença, devem ser avaliados pelas suas consequências; e por isso imaginar que nos devemos restringir sempre que as consequências das nossas acções pareçam garantidamente indesejáveis. Se um determinado sistema penal tem como consequência o aumento da criminalidade ou da reincidência, deverá ser alterado; e se a sua consequência é a sua diminuição, deverá ser encorajado. A ideia parece prática: implica por exemplo que para evitar as consequências indesejáveis de todas as actividades criminosas fossemos todos prudencialmente postos na prisão; e que para evitar as consequências indesejáveis da prisão ninguém fosse preso. Nenhum critério decente de uso moderado pode ser extraído de um raciocínio sobre consequências.

A consideração das consequências de um sistema penal não tem nada a ver com justiça; e não é muito importante para uma teoria da justiça. Se se descobrisse que o chocolate aumenta a criminalidade, ou que o café a diminui, tal não seria uma descoberta nem uma contribuição para o estudo dos méritos do chocolate ou do café.

Para a maior parte das pessoas que conhecemos, o problema da justiça é um problema prático ou humanitário, um problema de sistema penal ou uma colecção de casos de polícia; poucas se interessam sobre a actividade que consiste em aplicar a justiça, isto é, a actividade que consiste em distribuir sentenças por quem cometeu crimes; poucas se interessam por uma teoria da justiça. Esta diferença é parecida com a diferença entre discutir as vantagens de certas variedades de café e considerar o facto de a maior parte das pessoas neste mundo beberem café. O Jesus de São Mateus insistiu em que o nosso mundo não é o único mundo que existe, e que os nossos hábitos são simplesmente os hábitos que temos nele; e que muitos podem não ser bons. Emitir juízos sobre o que é justo será porventura um mau hábito característico do nosso mundo.

Uma teoria da justiça requer que se considere a qualidade particular de castigar que consiste em não castigar sempre, ou sempre que a maioria acha necessário e legítimo.

É a qualidade característica de quem acha que a retribuição não deve excluir a reticência; e que a reticência não deve substituir a falta de retribuição. Aos que deploram o facto de se prenderem pessoas parece algumas vezes necessário lembrar a questão da retribuição; e aos que deploram o facto de nunca se prender um número suficiente de pessoas parece sempre necessário lembrar a reticência. A justiça consiste no equilíbrio entre retribuição e reticência. No entanto, como nenhuma consideração adequada desse equilíbrio pode ser calculada a partir das consequências da aplicação de medidas particulares de retribuição e reticência, é de esperar que haja sempre tensões entre quem aplica a justiça e quem fala dela.

Miguel Tamen

Professor Universitário e Director da Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa